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emploi sécuriséPar Anne Lescure, étudiante en Master 2 recherche Droit du travail et de la protection sociale, Université de Bordeaux, deuxième prix du Prix du meilleur jeune auteur en droit du travail 2016.
 

L'évolution des rapports entre contrat de travail et convention collective

Un contrat de travail entre résistance et soumission face à la norme conventionnelle

Les rapports entre contrat de travail et convention collective ne sont pas des plus limpides et ne cessent d'osciller entre deux conceptions. Si dans le Code du travail la solution semble claire, la réalité est toute autre et aboutit très certainement à des situations paradoxales. Le contrat de travail détient aujourd'hui une véritable capacité de résistance face aux normes conventionnelles. Le but initial est logique : protéger le salarié, partie faible, contre des actes collectifs contraires à sa volonté. Pourtant aujourd'hui, la question se pose constamment d'une majoration de la force des normes conventionnelles face au contrat, dans un contexte ou les enjeux du droit du travail ont fortement évolué et ou la priorité semble de plus en plus donnée à une bonne gestion de l'entreprise à travers la négociation collective. L'évolution législative va désormais clairement dans ce sens.
Mais comment concilier ces exigences sans risquer de réduire à néant la protection des salariés ? Dans quels cas un accord collectif pourrait-il s'imposer sans que le salarié ne puisse y opposer une modification de son contrat de travail ? Quelles modifications les salariés pourront-ils encore refuser face à des normes collectives renforcées et à quel prix pourront-ils encore le faire ?

1° LE CONTRAT DE TRAVAIL : VERROU FACE À L'ACCORD COLLECTIF

À ce jour, et sans doute plus pour longtemps d'ailleurs, le chapitre du Code du travail traitant des rapports entre conventions et accords collectifs de travail avec le contrat de travail ne comporte qu'un seul et unique article : C'est l'article L.2254-1 selon lequel « lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ». Les accords collectifs de travail ont alors un effet impératif, comprenant un effet immédiat et automatique. Ainsi, l'accord va s'appliquer sans nécessité de le prévoir dans le contrat de travail et se substituer aux clauses de ce contrat qui se trouvent être moins favorables. On trouve clairement ici une application du principe de faveur : la convention collective a, en principe, priorité mais si le contrat prévoit un avantage plus favorable que celui de la convention, il conviendra d'appliquer cette clause du contrat de travail. Les juges ont choisi de retenir une méthode de comparaison « semi-analytique », c'est-à-dire qu'ils définissent le plus favorable, catégorie d'avantages par catégorie d'avantages ayant la même cause ou le même objet. Après avoir différencié et classé ces catégories, le plus favorable est apprécié objectivement par les juges.
Pourtant, la Cour de cassation a donné à cette règle un sens un peu différent en posant un principe clair : La convention ou l'accord collectif ne peut pas modifier le contrat de travail. Il s'agit là d'une sorte d'extrapolation de l'article L.2254-1 tel que posé dans le Code du travail, évolution enclenchée par les juges et dont le point de départ se trouve dans l'arrêt Qaissy du 25 février 1998 (Cass. soc., 25 févr. 1998, n°95-45.171, Bull. civ. V, n°104). Reprise au fil des ans et encore très récemment par la chambre sociale de la Cour de cassation, cette solution est fermement enracinée dans la jurisprudence (Cass. soc., 13 nov. 2001, n°99-42.798, Bull. civ. V, n°340 ; Cass. Soc., 10 févr. 2016, n°14-26.147).
Le contrat de travail est donc un véritable verrou qui permet aux salariés d'avoir une capacité de résistance face à l'accord collectif. Évidemment, encore faut-il cerner les cas ou le salarié pourra opposer son contrat de travail afin de refuser que lui soit appliquées les stipulations d'un accord collectif, c'est-à-dire qu'il est nécessaire d'identifier les éléments qui appartiennent à la sphère contractuelle. Les juges se sont donc prononcés pour définir les cas où il fallait considérer que l'accord collectif venait modifier le contrat, tel que la rémunération (Cass. soc., 28 janvier 1998, n°95-40.275, Bull. civ. V, n°40). Également, et nous y reviendrons ensuite, la chambre sociale avait estimé qu'une modulation du temps de travail par accord collectif constituait une modification du contrat de travail qui nécessitait l'accord du salarié (Cass. soc., 28 sept. 2010, n°08-43.161). Dans de telles situations, l'employeur se retrouve face à deux possibilités : soit il va renoncer à appliquer l'accord collectif en cause et ce sera le contrat qui s'appliquera, soit il propose au salarié la modification de son contrat. Là encore et si le salarié refuse la modification, deux schémas sont possibles : soit l'employeur va renoncer, soit il prend la responsabilité de la rupture et enclenche un licenciement pour motif économique, sachant qu'il doit encore trouver une cause réelle et sérieuse de licenciement à invoquer.
Il est donc certain que les rapports entre la convention collective et le contrat de travail vont au delà d'une simple application du principe de faveur, la direction prise par la Cour de cassation permettant de traiter d'autres hypothèses ou la notion du plus favorable est difficile à cerner. Finalement, dans les cas ou une modification du contrat de travail est retenue, le salarié a bien la possibilité d'opposer son contrat de travail en bouclier face à l'accord collectif sans qu'il ne lui soit nécessaire de faire état d'un quelconque caractère plus avantageux. Pour toute modification, le salarié doit donner son accord exprès et dans le cas contraire, la norme conventionnelle ne pourra pas lui être imposée.
Cette position constante de la Cour de cassation est de plus en plus contestée, certains trouvant inacceptable que le contrat de travail puisse venir paralyser l'application d'une norme conventionnelle qui a pourtant été négociée et non imposée unilatéralement. Michel Morand avait par exemple avancé que « cet îlot de résistance contractuelle dans ce grand chambardement des rôles assignés aux acteurs de l'élaboration de la norme a de quoi surprendre alors que certains types de contrat de travail ne peuvent exister en l'absence d'accord collectif », on peut citer la convention de forfait jours qui nécessite un accord d'entreprise préalable pour valider un contrat de travail en ce sens (E. Dockès, M. Morand, Faut-il renforcer la puissance de l'accord collectif face au contrat de travail ?, RDT 2007, p.144). Le législateur, en accord avec sa volonté grandissante de développer la négociation collective a déjà entrepris quelques mesures vers un renforcement de l'accord collectif face au contrat individuel du salarié.

2° LES MOUVEMENTS DE RENFORCEMENT DE L'ACCORD COLLECTIF FACE AU CONTRAT DE TRAVAIL

Depuis que le législateur entend mettre en avant au maximum la négociation collective, la question de la légitimité des normes conventionnelles s'est évidemment posée, en premier lieu lorsqu'il est venu permettre les accords dérogatoires. À l'origine, il suffisait qu'un seul syndicat représentatif signe afin qu'il puisse engager au nom de l'intérêt collectif l'ensemble des salariés, c'était le principe de l'unicité de signature. On se trouvait alors face à un réel problème de légitimité de l'accord collectif du fait que ses conditions d'entrée en vigueur ne permettaient pas de savoir si la majorité des salariés donnaient véritablement leur assentiment. Cette absence de légitimité était encore accentuée par la présomption de représentativité. Irréfragable, elle bénéficiait à tous les syndicats affiliés aux syndicats déclarés représentatifs au niveau national interprofessionnel par un arrêté de 1966, sachant que cette liste n'avait jamais été révisée. On en arrivait à ce que des syndicats sans aucune base dans l'entreprise puissent désigner un délégué syndical et négocier des accords d'entreprise. Par la loi du 4 mai 2004 et davantage encore par celle du 20 août 2008, le législateur est intervenu afin de renforcer la légitimité des normes conventionnelles. Désormais, la représentativité est nécessairement prouvée et l'exigence majoritaire est devenue la règle. Un accord collectif, peu importe son niveau de négociation, doit être signé par les syndicats ayant obtenu au moins 30% des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles. Il ne s'agit pas encore d'une véritable exigence majoritaire mais on peut considérer que celle-ci existe de façon négative à travers le droit d'opposition qui lui, vaut pour les syndicats ayant obtenu au moins 50% des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles. Enfin, cette tendance est visible dans la loi de sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013, qui pose une vraie exigence majoritaire pour les accords conclus lors de grands licenciements économiques et pour les accords de maintien de l'emploi.
En tout état de cause, il est possible de considérer que la légitimité et donc la sécurité des normes conventionnelles, sans être encore poussées au maximum, ont bien été améliorées. On pourrait donc considérer que grâce à ces garanties accrues, il n'y a plus de raisons d'opposer la protection du contrat de travail. C'est en s'appuyant sur cette évolution que plusieurs mesures légales ont été adoptées afin de restreindre la résistance du contrat de travail face aux normes collectives, révélant également la progression des idées de la doctrine dans le sens d'une primauté de l'accord collectif.
En premier lieu, pour éviter que les accords collectifs de réduction du temps de travail de la loi Aubry ne puissent être analysés comme modifiant le contrat de travail des salariés, la loi avait prévu noir sur blanc, par un article L.1222-7 que « la seule réduction du nombre d'heures stipulé au contrat de travail, en application d'un accord collectif, ne modifie pas le contrat de travail », écartant ainsi la moindre hésitation sur le sujet (Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail). Cette même technique a été utilisée par la loi Warsmann du 26 mai 2012, affirmant que, dans certains cas, la seule mise en place d'une modulation du temps de travail par un accord collectif ne modifiait pas le contrat de travail (art. L.3122-6 du Code du travail). Cette seconde mesure tente clairement d'enrayer le mouvement jurisprudentiel initié en sens inverse (Cass. soc., 28 sept. 2010, n°08-43.161, précité), choix législatif que le Professeur Paul-Henri Antonmattei a d'ailleurs qualifié de « réponse du berger à la bergère » (P-H Antonmattei, Accord collectif et contrat de travail : réponse du berger à la bergère !, Dr. social, 2012, p. 672). Notons que les juges semblent pourtant continuer leur résistance postérieurement à cette loi (Cass. soc., 25 sept. 2013, n°12-17.776). Quoi qu'il en soit, le salarié ne se trouve plus ici en position de refuser quoi que ce soit, la qualification de licenciement pour motif économique est écartée et les dispositions relatives à la rupture du contrat pour motif personnel, voir disciplinaire, s'appliquent, déduction logique même si la loi Warsmann ne dit mot sur la nature du licenciement.
Par la suite, la loi sur la sécurisation de l'emploi du 14 juin 2013 est venue à son tour amoindrir la capacité de résistance du contrat face à l'accord collectif. Sont cette fois concernés les accords de mobilité interne à l'entreprise et les accords de maintien dans l'emploi, auxquels l'ANI du 11 janvier 2013 a donné le jour. Ces accords de gestion, s'ils sont conclus dans le cadre légal qui leur est fixé, suspendent les clauses du contrat de travail contraires à leurs dispositions pendant la durée de l'accord. Ils mettent clairement à l'amende l'application de l'article L.2254-1. Le législateur a, pour eux, emprunté un chemin encore différent des deux mesures précédentes. Cette fois le refus donnera lieu à un licenciement pour motif économique prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel mais le contrôle judiciaire de son bien-fondé est écarté, celui-ci étant justifié d'office du simple fait que l'accord de mobilité interne ou de maintien dans l'emploi existe. Ainsi ici, une stipulation contractuelle plus favorable ou même un élément du socle contractuel ne permettent plus de « faire barrage à la norme conventionnelle ». Il est vrai que ces accords bénéficient d'une légitimité supérieure puisqu'ils nécessitent une réelle exigence majoritaire de 50% mais cela justifie t-il pour autant que « le droit du salarié au refus se voit réduit ou presque à un écran de fumée» ? (G. Borenfreund, Le refus du salarié face aux accords collectifs de maintien de l'emploi et de mobilité interne, Rev. trav. 2013. p.316).
Comme le relève Sophie Nadal, « à terme, on perçoit donc que c'est un principe de prévalence de la convention collective sur le contrat qui pourrait s'imposer, la pérennité de ce dernier supposant que le salarié se résigne à sa situation de sujet de l'accord collectif » (S. Nadal, Conventions et accords collectifs de travail : conclusion, effets, application et sanctions, RDT, janvier 2015, actualisation janvier 2016). De fait, c'est bien dans cette direction que le législateur continue de se diriger, sous couvert semble t-il de l'argument désormais redondant d'un « mal pour un bien » exigé par la situation de l'emploi.

3° LE VERROU DANGEREUSEMENT ENTROUVERT

La mission Combrexelle avait pour mission de renvoyer à la négociation collective l'adaptation du droit du travail, il lui fallait apporter des précisions concernant l'articulation complexe et incertaine existante entre les accords collectifs et les contrats de travail. Dans sa proposition n°42, le rapport du 9 septembre 2015, souhaitait que soit instituée « une règle faisant prévaloir, dans l'intérêt général et l'intérêt collectif des salariés, les accords collectifs préservant l'emploi sur les contrats de travail ». Comme le relève le Professeur Auzero : « On l'aura compris, il s'agit ici d'écarter la règle édictée par l'article L. 2254-1 du Code du travail et, plus certainement encore, la jurisprudence de la Cour de cassation au terme de laquelle un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié » (G. Auzero, Rapport "Combrexelle" : propositions de réforme autour de la négociation collective, le travail et l'emploi, Hebdo édition sociale n°626 du 24 septembre 2015).
Bien sur, cette question n'est pas nouvelle et nous l'avons constaté précédemment mais elle revient encore ici au coeur du débat : L'accord collectif va t-il bientôt réellement s'imposer au contrat de travail ? Finalement, le projet de loi « Travail » de la Ministre El Khomri a opté pour l'ajout d'un article L2254-2 au Code du travail qui vise les accords d'entreprise conclus en vue de préserver ou développer l'emploi (article 13 du projet). Dans cette situation, le salarié n'aura donc pas d'autres choix que de renoncer à ses droits contractuels, ou d'être licencié. Cette nouveauté semble critiquable, voire dangereuse, sous plusieurs aspects. En premier lieu, les accords visés ne sont pas clairement cités, on pourrait donc imaginer une interprétation large permettant une application de cet article à tous les accords préservant ou développement un tant soit peu l'emploi. Ensuite, seule « la rémunération mensuelle contractuelle » serait épargnée, entendons par là que les primes annuelles par exemple pourraient être écartées. Le contrat de travail ne peut pas être modifié sans l'accord du salarié, or cette nouvelle orientation semble pouvoir vider ce droit de tout contenu.
Aussi, il convient de relever un simple mot qui pourrait avoir un impact important. En effet, le projet de loi avance que « lorsqu'un accord d'entreprise est conclu en vue de la préservation ou du développement de l'emploi, ses stipulations se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération et de durée du travail ».
C'est le verbe « substituer » qui est ici utilisé, ce qui n'est pas anodin. Jusqu'à présent, concernant les accords visés par la loi de 2013, les clauses du contrat de travail n'étaient que « suspendues » pour le temps de la durée de l'accord. Les clauses contractuelles en cause seront-elles alors définitivement évincées ? Enfin, toute garantie liée à l'application d'une procédure de licenciement économique en cas de refus est ici écartée. Sans état d'âme cette fois, il sera soumis aux dispositions applicables au licenciement pour motif personnel, avec en plus une cause réelle et sérieuse toujours présumée. Certes, cette présomption existait déjà depuis la loi sur la sécurisation de l'emploi mais Désormais, le salarié n'aura même plus la maigre compensation d'un droit au congé de reclassement ou au contrat de sécurisation professionnelle.
Michel Morand qualifiait le contrat de travail de « village gaulois de l'empire conventionnel » (M. Morand, précité), mais cet ultime refuge n'était-il pas justement essentiel pour conserver un minimum la protection des salariés ? Grâce à sa capacité de résistance dans les cas de modification, le contrat « devient de la sorte l'ultime bastion où le salarié peut se réfugier et se soustraire à sa qualité de sujet de la norme conventionnelle ; en d'autres termes, il est la dernière digue qui puisse prémunir le salarié contre un acte collectif moins favorable, contraire à sa volonté » (S. Nadal, précité). Certains pointent le paradoxe de cette situation de verrou, pourtant ce n'est déjà pas en réalité une protection si grande, le salarié qui oppose son contrat ayant de grandes chances de se retrouver à la porte de son entreprise, surtout que les procédures de licenciement sont de plus en plus simplifiées. Dans une telle situation, est-ce à ce point si impensable de vouloir conserver ce seul îlot de sécurité dont bénéficient encore les salariés ? Déjà en 2007, le Professeur Dockès considérait que les solutions n'assuraient pas suffisamment la résistance du contrat, or c'est encore moins le cas à présent. Il terminait en des termes forts, qu'il semble important de reproduire tant elle illustre bien notre propos : « Pareille revendication [renforcer la puissance de l'accord collectif face au contrat] ne peut guère être soutenue que par les amateurs d'ordre et de discipline, qui voient dans la volonté individuelle une gêne et dans le pouvoir une grandeur. Cette position est un choix (…) Mais elle est terrifiante. Vouloir ôter aux salariés les modestes droits au refus qui leur sont aujourd'hui accordés apparaîtra choquant à tous ceux qui reconnaissent dans le salarié individu un adulte responsable, une personne dont la volonté mérite respect. » (E. Dockès, précité).
Il est possible de nuancer cette position radicale puisque le projet de loi reste prudent en refusant une primauté de l'accord collectif sur le contrat qui serait générale. On reste dans des cas jugés essentiels pour l'emploi, dans notre contexte de lutte contre le chômage et seuls les accords de mobilité, de GPEC et de maintien dans l'emploi sont finalement concernés. Cette position, pour le moment du moins, d'une primauté accordée à des accords spécifiques peut-être justifiée par le désir d'éviter tout risque de censure par le Conseil constitutionnel. Rester dans des cas justifiés par le maintien dans l'emploi permet de supposer que le Conseil retiendra un motif d'intérêt général suffisant sans porter atteinte à la liberté contractuelle, comme il l'avait fait pour les accords de modulation de la loi Warsmann (CC, 15 mars 2012, n° 2012-649). Malgré tout, cette stratégie d'apparence timide ne camouflerait-elle pas « une expérimentation dans des domaines limités [d'un] premier pas permettant de tester une évolution … ou révolution ! », plus générale ? (F. Mehrez, L'accord collectif va-t-il bientôt s'imposer au contrat de travail ?, l'actualité contrat de travail, 2015).

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A l’issue des oraux qui se sont tenus le jeudi 2 juin, le jury du Prix du meilleur jeune auteur présidé par le Doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation Pierre Bailly a proclamé les résultats.

Le premier Prix a été attribué à Lilia Hafsaoui et Haruka Ochi, de l’Université Lyon 2 pour leur article « Baroud d’honneur pour l’article L. 2254-1 : vers une révolution copernicienne ? ». Le Prix est doté d’une somme de 5 000 euros. L’article sera publié dans la rubrique Forum de la Semaine sociale Lamy.

Le second Prix a été attribué à Anne Lescure, de l’Université Bordeaux IV pour son article « Un contrat de travail entre résistance et soumission face à la norme conventionnelle ». Le prix est doté d’une somme de 2 500 euros. L’article sera publié sur le site Lamy étudiants.

Le jury était composé de Gilles Auzero, Professeur à l’Université de Bordeaux, Françoise Champeaux, rédactrice en chef de la Semaine sociale Lamy, Frédéric Géa, Professeur à l’Université de Lorraine, Laurence Pécaut-Rivolier, ancienne Conseiller référendaire à la chambre sociale de la Cour de cassation,  Yasmine Tarasewicz, avocat, cabinet Proskauer et Jean-Paul Teissonnière, avocat, cabinet TTLA

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Les Éditions Lamy/Wolters Kluwer France, en partenariat avec l’Autorité de la concurrence, lancent la septième édition du Concours Lamy de la concurrence.

Celui-ci est ouvert aux étudiants préparant un diplôme de niveau Master 2 comportant des enseignements en droit de la concurrence, aux élèves des écoles de formation des barreaux ou centres de formation professionnelle d'avocats, aux avocats justifiant, à la date d’ouverture du Concours, d’une pratique de moins de trois ans depuis leur première inscription au Barreau et à toute personne pratiquant le droit de la concurrence dans une structure autre que cabinet d’avocats (par exemple, au sein de la direction juridique d’une entreprise) et justifiant, à la date d’ouverture du Concours, d’une expérience professionnelle de moins de trois ans depuis son dernier diplôme obtenu.

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