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emploi sécuriséPar Boris CARDINEAUD et Hélène VIART Master 2 Professionnel Juriste de Droit Social, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, seconds lauréats du Prix du meilleur jeune auteur en droit du travail 2014.

 

 

A première vue, le sujet interpelle. Il semble en effet audacieux de mettre côte à côte deux notions qui semblent si éloignées l’une de l’autre. La mobilité, considérée dans l’inconscient collectif comme une source d’instabilité et d’insécurité pour le salarié, n’appelle pas naturellement l’idée de sécurisation de l’emploi, bien au contraire. En effet, par sécurisation de l’emploi, on entend généralement l’immuabilité du salarié, qui ne peut pas être déplacé de son poste et encore moins de son entreprise.

 

De l’emploi à l’Emploi

 

L’évolution de la société a forcé l’adaptation de la notion d’emploi. Quand les partenaires sociaux, dans l’ANI du 11 janvier 2013 devenu loi du 14 juin 2013, parlent de sécurisation de l’emploi, ils ne parlent pas de la possibilité pour un salarié de conserver ses tâches, sur son poste de travail, dans une entreprise unique et fixe. Ils envisagent l’idée  de sécurisation de l’emploi comme la garantie offerte au salarié qu’il restera en situation d’emploi, et non de chômage. L’on est passé d’une appréciation subjective et individuelle de la sécurisation de l’emploi du salarié à la sécurisation de l’Emploi. L’objectif est maintenant de permettre à un salarié d’avoir et de conserver un emploi, et pas nécessairement son emploi.

La mobilité professionnelle et géographique est un des principaux vecteurs utilisés par les partenaires sociaux et le législateur pour sécuriser l’emploi des salariés. L’objectif recherché, et tant affiché – loi du 14 juin 2013 dite « de sécurisation de l’emploi » –, est-il atteint ?

 

L’évolution de la mobilité vers un rôle de sécurisation de l’emploi

 

Derrière l’apparente unité de la notion de mobilité, existe en réalité une diversité de situations. Il est en effet classique de distinguer les mobilités selon leur objet – mobilité professionnelle ou mobilité géographique, les deux pouvant bien évidemment se combiner –, selon leur effet – mobilité interne à l’entreprise ou au groupe, ou mobilité externe –, ou encore selon la volonté du salarié – mobilité subie ou mobilité choisie. Depuis quelques années, un nouveau critère a fait son apparition. C’est le critère temporel, selon que la mobilité joue en amont ou au moment de l’apparition de difficultés économiques imposant une évolution de l’emploi d’un salarié. On distingue alors entre mobilité anticipative et mobilité curative. Ce nouveau critère illustre une évolution des mentalités sur la question : à une mobilité la plupart du temps géographique, interne et subie, on veut favoriser une mobilité professionnelle ou géographique, interne ou externe, et le plus souvent choisie, ou du moins acceptée par le salarié.

Dans cette logique, se développe alors prioritairement la mobilité anticipative, car la mobilité curative, essentiellement constituée de l’obligation de reclassement et du PSE, est la mesure ultime en faveur du maintien de l’emploi. La mobilité anticipative, en ce qu’elle s’organise par essence en amont des difficultés, offre quant à elle beaucoup plus de possibilités.

 

C’est là le nouveau rôle que l’on souhaite donner à la mobilité : permettre aux salariés d’anticiper les mutations économiques ou technologiques, de changer d’emploi, d’entreprise ou même de secteur afin d’éviter toute période de chômage. D’une optique purement gestionnaire, de flexibilité, on encourage le passage à une optique de sécurisation de l’emploi.

 

Différentes sources de mobilité plus ou moins vectrices de sécurisation de l’emploi

 

Un autre critère de distinction des mobilités entre elles pourrait être leur source. Du canal qu’empruntera la mobilité dépendra son effet plus ou moins important sur la sécurisation de l’emploi.

 

Le contrat de travail. - La source de mobilité la plus évidente est le contrat de travail. En l’absence de clause spécifique, cette mobilité du salarié pourra être actionnée par l’employeur au sein du secteur géographique dans lequel se trouve l’entreprise. Les parties peuvent également anticiper cette mobilité en insérant au contrat une clause de mobilité. Cependant, même en présence d’une telle clause, la mobilité du salarié dépendra toujours du pouvoir de direction de l’employeur, qui est seul à pouvoir la mettre en œuvre.

Les failles des mécanismes contractuels de mobilité sont connues. La mobilité individuelle des salariés doit donc être utilisée avec d’extrêmes précautions par l’employeur. La Chambre sociale de la Cour de cassation et les juges du fond contrôlent en effet très strictement la définition du secteur géographique de mobilité du salarié en l’absence de clause de mobilité, mais également la validité de cette clause – limitation géographique précise – et les conditions de sa mise en œuvre, qui doit répondre à un besoin objectif de l’entreprise, respecter un certain délai de prévenance et ne pas être abusive. La rigueur du contrôle opéré par le juge fragilise considérablement ces mécanismes, qui ne peuvent prévoir par ailleurs qu’une mobilité interne à l’entreprise et non au groupe, le salarié ne pouvant accepter par avance un changement d’employeur. La mobilité prévue contractuellement est donc essentiellement une mobilité géographique, interne et subie par le salarié. Elle correspond à la vision purement managériale de la mobilité et non à son volet « sécurisation de l’emploi ».

 

La loi. - De manière plus indirecte, la loi joue aussi un grand rôle en matière de mobilité. Comme vu précédemment, l’obligation de reclassement des salariés, qu’elle soit individuelle ou collective, dans le cadre d’un PSE, n’est autre qu’une obligation de mettre en œuvre la mobilité de ses salariés plutôt que de les licencier.

La loi Borloo du 26 juillet 2005 met également en place l’obligation triennale de négociation portant sur la mise en place d’un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ainsi que sur des mesures d’accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique des salariés.

Enfin, l’obligation légale qui a connu un essor considérable ces dernières années est l’obligation d’adaptation des salariés au poste de travail. Sous l’effet de la jurisprudence, cette obligation s’est transformée en véritable obligation de maintien de l’employabilité des salariés. Dans un arrêt du 5 juin 2013, la Cour de cassation a considéré que l’employeur doit non seulement assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail mais également veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations (Cass. Soc., 5 juin 2013, n°11-21.255). Cette solution a été confirmée encore récemment dans un arrêt du 12 février 2014 (Cass. Soc., 12 fév. 2014, n°12-25.049).

On voit bien ici que la loi et la jurisprudence souhaitent donner à la mobilité un rôle de sécurisation des parcours professionnels, de sécurisation de l’emploi.

 

La négociation collective. - Elle est la source de mobilité dont le rôle a le plus évolué au cours des dernières années. On connaît déjà les clauses de mobilité prévues par les conventions collectives : elles ont le même objet que les clauses contractuelles et ne sont opposables aux salariés que sous réserve d’avoir été portées à leur connaissance au moment de l’embauche. Ces clauses, comme leurs équivalents contractuels, n’appréhendent que le volet « flexibilité » de la mobilité.

Comme il vient d’être vu, la mobilité s’inscrit aussi dans le cadre des dispositifs de GPEC, par lesquels les partenaires sociaux vont organiser la mobilité et en définir les mesures d’accompagnement.

Jusqu’à présent, l’intervention de la négociation collective était circonscrite à l’aménagement de la mobilité anticipative. La loi du 14 juin 2013 a ouvert le champ d’intervention des partenaires sociaux à la mobilité curative. Ils sont en effet désormais appelés à négocier le plan de sauvegarde de l’emploi et ainsi les mesures de reclassement qu’il doit contenir.

 

Les nouveaux dispositifs de la loi du 14 juin 2013. - La mobilité était plus directement au cœur de la loi du 14 juin 2013 avec la mise en place de deux nouveaux dispositifs : les accords de mobilité interne et la mobilité volontaire sécurisée.

La mobilité volontaire sécurisée trouve toute sa place dans la loi de sécurisation de l’emploi, en ce qu’elle permet à des salariés, qui appartiennent à une entreprise ou un groupe d’au moins trois cents salariés et qui y ont une ancienneté minimale de deux ans, de demander une période de mobilité volontaire sécurisée au cours de laquelle ils pourront exercer une activité dans une autre entreprise. Cette mobilité s’effectue avec l’accord de l’employeur, qui doit permettre au salarié de retrouver son précédent emploi lors de son éventuel retour dans l’entreprise. La période de mobilité volontaire sécurisée va être pour le salarié une chance de découvrir une autre entreprise, éventuellement un autre emploi, et donc de maintenir et développer son employabilité. La mobilité volontaire sécurisée répond donc a priori à cet objectif de sécurisation de l’emploi.

Les accords de mobilité interne – second dispositif de la loi du 14 juin 2013 – ont quant à eux renforcé la place des partenaires sociaux dans la mise en place de la mobilité. Avec ce mécanisme, l’employeur et les acteurs syndicaux déterminent les modalités de la mobilité professionnelle et géographique pour tous les salariés de l’entreprise. Une clause contractuelle n’est alors plus nécessaire pour mettre en œuvre la mobilité dans l’entreprise. Le recours à la négociation collective a pour but de rendre cette mobilité plus légitime et probablement plus sécurisante pour les salariés, qui ne sont plus seuls confrontés à la volonté de l’employeur d’insérer une clause mobilité dans leur contrat.

Ces accords reprennent logiquement les recommandations jurisprudentielles en matière de clauses de mobilité. Ils doivent en effet définir les « limites imposées à cette mobilité au-delà de la zone géographique d’emploi du salarié, elle-même précisée par l’accord ». On reconnaît là l’obligation de délimiter précisément le secteur géographique de mobilité du salarié ainsi que l’étendue de la clause de mobilité. Ce nouveau dispositif s’inspire également de la jurisprudence de la Haute juridiction sur l’obligation de tenir compte de la vie personnelle et familiale des salariés, dont le respect sera, comme pour les clauses de mobilité, apprécié au moment de la mise en œuvre de la mobilité du salarié. La vie personnelle et familiale est également prise en compte dans l’élaboration des mesures d’accompagnement. En effet, les acteurs de la négociation collective doivent prévoir « les mesures visant à concilier la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale et à prendre en compte les situations liées aux contraintes de handicap et de santé ». En plus de ces obligations, la loi prévoit que l’accord de mobilité interne devra accompagner la mobilité en mettant en place des actions de formation, des aides à la mobilité géographique, qui sont un facteur déterminant pour que la mobilité du salarié soit synonyme de sécurisation de l’emploi.

 

En effet, prévoir la mobilité dans son principe n’est pas suffisant. Pour que le salarié ne refuse pas ce changement, la mobilité doit avoir été préalablement organisée sous tous ses aspects.

 

L’indispensable organisation de la mobilité

 

La mobilité, pour un salarié, ce n’est pas seulement changer d’emploi et de ville. La mobilité est un véritable bouleversement dans la vie d’un salarié et de sa famille : il faut changer de logement ; le conjoint qui suit doit trouver un nouveau travail, ou rester sur place en attendant d’être muté ; il faut trouver une école pour les enfants… Sur le plan professionnel également, au-delà de l’adaptation à un nouvel environnement de travail (changement de supérieur hiérarchique, de collègues, d’habitudes…), un salarié ne peut pas changer d’emploi du jour au lendemain sans avoir au préalable été formé pour son nouveau poste. A défaut, la mobilité sera, sinon refusée, du moins vouée à l’échec. On comprend d’autant mieux la position a priori réfractaire des salariés à la mobilité.

Pour se réaliser, la mobilité ne doit donc pas être subie par le salarié, qui doit être associé au processus. Le salarié doit par ailleurs être mis en confiance et le recours par l’employeur à la négociation collective pour définir les modalités de la mobilité sera sûrement le meilleur moyen de créer une ambiance favorable à sa mise en œuvre. Mais au-delà de l’existence même d’un accord collectif, c’est son contenu qui conditionnera l’acceptation par le salarié de la mobilité. Deux éléments sont nécessaires au succès de cette entreprise : l’anticipation et l’accompagnement.

 

Anticipation. - L’anticipation revient à veiller à ce que le salarié ait les compétences pour évoluer professionnellement vers un nouveau poste le moment venu. C’est le sens de la jurisprudence citée précédemment sur l’obligation générale de formation des salariés, visant à maintenir leur employabilité, et c’est la philosophie qui guide la GPEC : prévoir les évolutions de poste pour former les salariés sur les nouvelles compétences que l’on va exiger d’eux et, en temps voulu, faire évoluer les salariés sur ces nouveaux postes. La mobilité se prépare donc bien en amont de sa mise en œuvre, grâce à une formation professionnelle continue du salarié.

 

Accompagnement. - L’accompagnement consiste à s’assurer que la mobilité ne soit pas entravée par des contraintes matérielles. En effet, même anticipée, la mobilité peut encore se heurter à divers obstacles au moment fatidique de sa réalisation. A l’instar de ce qui se fait déjà, les accords collectifs doivent donc prévoir des mesures d’accompagnement de la mobilité. Sur ce point, les partenaires sociaux peuvent laisser libre cours à leur imagination : permettre au salarié de visiter une ou plusieurs fois la ville dans laquelle il va déménager, l’aider à trouver un logement, compenser financièrement le coût du déménagement, compenser le coût éventuel d’une double résidence, aider le conjoint à trouver un emploi… en résumé, tout ce qui peut faire que le salarié se sente accompagné et en confiance dans ce processus.

 

Déjà dans l’ANI du 11 janvier 2008, les partenaires sociaux actaient que la mobilité devait « constituer pour les salariés une protection contre la perte d’emploi ». Pourtant, en 2014, l’articulation entre mobilité et sécurisation de l’emploi est encore incertaine, même dans la mise en œuvre des dispositifs de la loi du 14 juin 2013.

 

Une réalité technique décevante au regard des objectifs visés

 

Les deux nouveaux mécanismes, souhaités par les partenaires sociaux et consacrés par la loi du 14 juin 2013, ont certes résolu certains problèmes inhérents aux anciens dispositifs de mobilité mais ils soulèvent de nouvelles difficultés qui brouillent l’objectif affiché de sécurisation de l’emploi.

 

La mobilité volontaire ? sécurisée ? - La sécurisation de l’emploi semble être l’essence même de ce dispositif qui porte l’idée de sécurité jusque dans son nom. Pourtant, les failles dans son régime juridique noient cet objectif. Le départ du salarié est très peu encadré et cela fragilise considérablement le mécanisme. Doit-il demander à son employeur le bénéfice d’une mobilité volontaire sécurisée en ayant déjà trouvé un poste dans une entreprise d’accueil ou peut-il la demander alors qu’il n’a pas encore d’offre ferme et définitive de cette entreprise ? Dans la seconde hypothèse, le salarié pourrait voir son premier contrat de travail suspendu par les mécanismes de la mobilité volontaire sécurisée alors qu’il n’a pas encore trouvé de nouvel emploi. Rien n’est prévu concernant le retour anticipé du salarié dans son entreprise d’origine et l’employeur pourra s’y opposer. L’objectif de sécurisation de l’emploi ne résiste pas à cette difficulté majeure puisque non seulement le salarié ne développe pas son employabilité en enrichissant son expérience professionnelle dans une nouvelle entreprise, mais il voit en plus son premier contrat de travail suspendu sans possibilité de reprendre son poste. Au contraire, si le salarié a déjà trouvé un emploi dans une nouvelle entreprise et que l’employeur s’oppose à la mise en œuvre de la mobilité volontaire sécurisée, le salarié sera obligé de démissionner de l’un de ses deux emplois, alors que l’objectif était de lui permettre de conserver les deux. Tout l’intérêt de la mobilité volontaire sécurisée disparaît et l’objectif de sécurisation se perd.

La question du retour du salarié pose également de nombreuses difficultés. En effet, la loi laisse le soin à l’employeur et son salarié de définir dans l’avenant au contrat de travail les possibilités de retour anticipé. Si rien n’est prévu, en cas de rupture du contrat de travail avec l’entreprise d’accueil, pour quelque cause que ce soit, rien n’oblige l’employeur à accepter le retour anticipé du salarié. Cela conduirait à des situations particulièrement dommageables pour le salarié, notamment si celui-ci prend acte de la rupture de son contrat pour manquements graves de l’employeur d’accueil à ses obligations. Ici encore, l’objectif de sécurisation de l’emploi ne résiste pas aux difficultés techniques de ce nouveau dispositif.

Il existe également un risque de détournement de la finalité de cette période de mobilité volontaire sécurisée. En effet, il semble clair, dans la lettre du texte, que le salarié est le sujet actif de sa mobilité, qu’il en a l’initiative. Pourtant, rien ne garantit que l’employeur ne tentera pas d’imposer cette mobilité au salarié. Cette instrumentalisation du dispositif permettrait à l’entreprise de réduire ses effectifs sans être obligée de recourir à des licenciements pour motif économique et aux mécanismes protecteurs qui les entourent. Dans ce cas, l’objectif de sécurisation de l’emploi est totalement perdu et la mobilité volontaire sécurisée devient un outil de flexibilité aux mains de l’employeur, permettant d’écarter un salarié en suspendant son contrat.

 

La philosophie ambiguë des accords de mobilité interne. – La négociation des accords de mobilité interne a pour but de flexibiliser les relations de travail afin de maintenir l’emploi des salariés. Elle est une négociation à froid qui doit être envisagée en dehors de tout projet de réduction d’effectifs. Les accords de mobilité interne sont donc les outils d’une véritable gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et sont d’ailleurs adossés à cette obligation triennale de négociation. Pourtant, le régime juridique de cette mobilité semble l’écarter de son objectif principal. En effet, si le salarié refuse la mobilité qui est, selon le texte, « une mesure collective d’organisation courante », il sera licencié et son licenciement reposera sur un motif économique, prononcé selon les modalités d’un licenciement individuel pour motif économique. L’attraction du licenciement économique semble paradoxale à plusieurs points de vue. Dans un premier temps, on peut se demander pourquoi le législateur a prévu le licenciement économique comme sanction d’un dispositif de mobilité anticipative supposé intervenir avant tout problème économique et sans réduction d’effectifs. Si le dispositif était si éloigné que le texte le prétend des difficultés économiques de l’entreprise, la sanction logique aurait été le licenciement pour motif personnel, comme en cas de refus d’application d’une clause de mobilité. De plus, la mobilité interne étant « une mesure collective d’organisation courante », elle ne saurait être un motif économique au sens de l’article L.1233-3 du Code du travail et de la jurisprudence. Le licenciement du salarié qui refuse l’application d’un accord de mobilité interne est donc présumé économique, ce qui laisse songeur sur le contrôle par le juge du motif économique. Les accords de mobilité interne pourront donc servir à l’employeur de mécanismes de reclassement en cas de difficultés économiques, tout en s’affranchissant des règles relatives au plan de sauvegarde de l’emploi puisqu’en cas de refus, le licenciement est prononcé selon les modalités d’un licenciement économique individuel. Que reste-t-il de l’objectif de sécurisation de l’emploi si clairement affiché par la loi du 14 juin 2013 ? L’analyse du dispositif nous fait comprendre que la mobilité se fait dans le cadre de ces accords de manière passive de la part du salarié. Il ne décide pas de se déplacer ; l’employeur lui impose unilatéralement. L’intérêt satisfait par l’accord de mobilité interne est donc celui de l’entreprise et non celui des salariés, ce qui occulte totalement l’objectif de sécurisation de l’emploi. Le but de ces accords n’est pas de sécuriser l’emploi du salarié, contrairement à l’énoncé de la loi qui les a créés, mais d’offrir un nouvel outil de flexibilité aux entreprises.

 

Le nouveau concept de « flexisécurité »… sans sécurité !

 

La loi du 14 juin 2013 ne dit pas son nom. La sécurisation de l’emploi est certes au cœur de l’ensemble de ses dispositions mais elle est aussi imprégnée de l’idée de flexibilité. L’ensemble des mécanismes de sécurisation de l’emploi qu’elle met en place sont liés à la mobilité professionnelle ou géographique du salarié, qu’elle soit souhaitée ou subie. Cette idée de sécurisation de l’emploi par la mobilité des salariés est traduite par le concept de « flexisécurité », dont les accords de mobilité interne et la mobilité volontaire sécurisée sont deux des mécanismes exemplaires.

Cependant, comme il a été démontré, les difficultés posées par ces deux nouveaux mécanismes de mobilité sont nombreuses et l’objectif de sécurisation de l’emploi se perd dans la complexité de la matière. Que reste-t-il à la « flexisécurité » si l’on enlève la sécurité pour le salarié d’avoir un emploi ? La réponse est dans la question. A défaut pour les accords de mobilité interne et la mobilité volontaire sécurisée de sécuriser efficacement l’emploi des salariés, ils semblent n’être que des outils de flexibilité aux mains des employeurs, n’offrant pas plus de garanties que ceux déjà existants. L’équilibre entre les intérêts de l’entreprise et ceux des salariés dans la réalisation de ces mobilités penche encore en faveur de l’employeur. Ce constat est d’autant plus préoccupant que les partenaires sociaux sont désormais acteurs de cette flexibilité : leur signature est indispensable à la validité d’un accord de mobilité interne. Leur implication dans ces accords est sans aucun doute un moyen de légitimer leur existence mais, une fois signés, ces accords redeviennent à usage exclusif de l’employeur et les partenaires sociaux ne pourront pas en maîtriser l’utilisation abusive.

 

Vers un droit de la mobilité ?

 

Le temps du livret ouvrier, qui fixait un salarié à son usine, est bien loin derrière nous. La mobilité du salarié est aujourd’hui la question centrale du droit du travail français. Pourtant, le droit de la mobilité ne se construit que par à-coups. Cette construction par strates juridiques se superposant les unes aux autres ne permet pas de créer un système uniforme. Les régimes juridiques des mobilités se juxtaposent et la diversité des mécanismes est telle qu’ils en deviennent illisibles. La construction d’un droit autonome et homogène de la mobilité, dont l’ensemble des outils serait guidé par une philosophie commune, permettrait peut-être de parvenir à la conciliation parfaite des intérêts des parties : la sécurisation de l’emploi par la mobilité des salariés.

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réalisé par Primo&Primo