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Etudier en droit

emploi sécuriséPar Louis PAOLI master 2 professionnel, Université Paris I, deuxième prix du Prix du meilleur jeune auteur en droit du travail 2015.
 

« J’en ai assez de travailler pour cet abruti de patron, en plus je suis sûr que c’est un proxénète en dehors du boulot ! ». Tel est le message écrit par un salarié sur sa page Facebook depuis son ordinateur professionnel : des propos qui, prononcés à voix haute sur le lieu de travail, auraient certainement été sanctionnés par son employeur. Comment peut-il réagir dès lors que ce message a été envoyé sur un réseau social ? C’est l’une des difficultés actuelles s’agissant de la vie personnelle au travail.

Depuis le retentissant arrêt Nikon reconnaissant l’existence d’un droit au respect de la vie personnelle du salarié et du secret de ses correspondances aux temps et lieu de travail (Cass. soc., 2 oct. 2001, n°99-42.942), le développement des technologies de l’information et de la communication (TIC) et des réseaux sociaux a entièrement changé la donne. Frontières entre vies professionnelle et personnelle ne sont plus aussi imperméables.

Un autre phénomène relevant de la vie personnelle au travail est aujourd’hui au cœur du débat : la religion au travail. À l’instar du feuilleton juridique et médiatique Baby Loup (Cass. ass. plén., 25 juin 2014, n°13-28.369), le contentieux en la matière se doit d’être analysé, sans en exagérer la portée.

À première vue, il ressort de l’état du droit sur ces thématiques une interdiction d’immixtion dans la vie personnelle du salarié. Pour autant, il incombe à l’employeur, dans de nombreuses situations, de prendre en compte des éléments relevant de la vie personnelle du salarié dans la gestion de son entreprise.

En réalité, un intérêt différent de la protection de la vie personnelle irrigue ce paradoxe : la préservation de la santé du salarié. On constate, à de nombreuses occasions, que l’employeur est contraint de prendre en compte certains éléments relevant de la vie personnelle d’un salarié au nom de la protection de sa santé et de sa sécurité ou de celles des autres.

Quelle doit être la position de l’employeur, devenu médecin malgré lui, face à la vie personnelle de ses salariés ?

1) Les frontières de la vie personnelle brouillées par les TIC

L’apparition des TIC crée des situations jusque-là inconnues de notre droit et fait du contentieux de la vie personnelle au travail l’un des sujets majeurs de l’actualité du droit du travail.

Interdiction d’immixtion

Le principe posé par la Cour de cassation depuis 1991 paraît clair : l’employeur ne peut sanctionner un salarié pour une cause tirée de sa vie privée (Cass. soc., 20 nov. 1991, n°89-44.605). En 1997, la Chambre sociale, sous l’impulsion de Philippe Waquet, adopte l’expression « vie personnelle » pour désigner des comportements qui échappent au pouvoir de direction de l’employeur sans pour autant relever de l’intimité de la vie privée (Cass. soc., 14 mai 1997, n°94-45.473). Toutefois, il n’est pas toujours aisé de distinguer la vie professionnelle de la vie personnelle.

Si le salarié jouit du respect de sa vie personnelle aux temps et lieu de travail, les moyens qui sont mis à disposition par l’employeur sont présumés avoir une utilisation professionnelle, de sorte que l’employeur est en droit d’y avoir accès en dehors de la présence du salarié. Confrontée à de nouvelles problématiques mettant en jeu les TIC, la Chambre sociale, a affiné le champ de cette présomption de professionnalité.

Elle s’étend aux messages électroniques (Cass. soc., 2 oct. 2001, n°99-42.942), aux dossiers et fichiers créés par le salarié sur l’ordinateur professionnel (Cass. soc., 18 oct. 2006, n°04-48.025), aux connexions établies sur des sites Internet pendant le temps de travail grâce à l’ordinateur professionnel (Cass. soc., 9 juill. 2008, n°06-45.800), aux dossiers et fichiers stockés sur une clé USB connectée à l’ordinateur professionnel (Cass. soc., 12 févr. 2013, n°11-28.649) et aux « SMS » envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone professionnel (Cass. com., 10 févr. 2015, n°13-14.779).

La limite à cette présomption de professionnalité est l’identification par le salarié d’un dossier, fichier ou message, comme « personnel ». Si tel est le cas, l’employeur ne peut ouvrir le fichier qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, sauf risque ou événement particulier (Cass. soc., 17 mai 2005, n°03-40.017). La jurisprudence a précisé les mentions qui ne confèrent pas à elles seules un caractère personnel à un fichier. Il en est ainsi, des initiales du salarié (Cass. soc., 21 oct. 2009, n°07-43.877), de la dénomination « personnel » donnée au disque dur lui-même (Cass. soc., 4 juill. 2012, n°11-12.502), de l’appellation « Mes documents » (Cass. soc., 10 mai 2012, n°11-13.884) ni du fait qu’un message émane de la messagerie personnelle du salarié (Cass. soc., 19 juin 2013, n°12-12.138).

Quid de l’utilisation du nom et prénom complet pour dénommer un fichier ? La solution apparaît évidente en raisonnant par analogie avec les courriers traditionnels. En effet, l’employeur peut légitimement ouvrir un courrier qui ne comporte aucune mention de son caractère personnel (Ch. mixte, 18 mai 2007, n°05-40.803) et tout courrier destiné à un salarié porte son nom et prénom en toutes lettres, il faut donc en déduire que cette mention ne confère pas au courrier, ni au fichier informatique, ni au message électronique, un caractère personnel.

Mais si les connexions établies sur des sites Internet à partir de l’ordinateur professionnel sont présumées avoir un caractère professionnel, qu’en est-il d’un message écrit sur un réseau social à partir du même ordinateur ? Si l’employeur peut prendre connaissance de l’historique de navigation du salarié, peut-il pour autant le sanctionner en raison du contenu de son activité sur Internet ?

Le contenu des messages écrits sur un réseau social n’est pas concerné par la présomption de professionnalité, mais ils ne relèvent pas forcément de la vie personnelle du salarié. Les juridictions du fond ont statué de manière éparse et divergente sur la question de savoir si un réseau social constitue un espace public ou un espace privé. La 1ère chambre civile de la Cour de cassation a apporté le premier élément de réponse : les propos litigieux avaient été diffusés sur des sites qui n’étaient accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’utilisateur, en nombre très restreint, qui formaient une communauté d’intérêt : dès lors ils n’avaient pas le caractère d’injures publiques (Cass. 1ère civ., 10 avr. 2013, n°11-19.530).

Il faut retenir de cette solution qu’un réseau social peut constituer un espace privé ou un espace public selon le paramétrage opéré par l’utilisateur. La question reste néanmoins en suspens de savoir ce qu’il faut entendre par un « nombre très restreint » de personnes agréées par l’utilisateur. Un compte Facebook compte bien souvent plusieurs centaines de personnes agréées. Quand l’espace privé devient-il un espace public ? La solution la plus adéquate serait de s’en tenir au paramétrage du compte utilisateur, sans se soucier du nombre de personnes agréées. Seul un propos visible par tous les utilisateurs serait alors de nature à justifier une sanction disciplinaire.

Qu’en est-il des réseaux sociaux d’entreprise ? Ils fonctionnent souvent de manière similaire à Facebook : il existe des « groupes » ouverts à tous les collaborateurs et des « groupes » privés pour lesquels l’utilisateur doit avoir agréé. On peut considérer qu’un propos abusif pourra être sanctionné s’il est écrit au sein d’un groupe visible de tous.

Possibilité de prise en compte

L’employeur peut sanctionner un salarié en raison d’un fait relevant de sa vie personnelle dans certaines situations.

Parmi celles-ci, le manquement à l’obligation de loyauté est celle qui peut le plus fréquemment justifier une sanction. En pratique il s’agit souvent d’un fait rattaché à la vie professionnelle, mais qui n’est pas intervenu au temps et lieu de travail : c’est l’exemple du salarié qui dissimule à son employeur une mise en examen en rapport avec ses activité professionnels (Cass. soc., 29 sept. 2014, n°13-13.661).

L’abus de l’outil mis à disposition par l’employeur peut lui aussi justifier une sanction. C’est le cas de l’usage extra-professionnel de la connexion Internet, par exemple lorsqu’un salarié consulte des sites extérieurs pendant près de 41 heures en un mois (Cass. soc., 18 mars 2009, n°07-44.247). Il en va de même lorsqu’un salarié utilise sa messagerie et son disque dur professionnel afin de stocker de nombreux documents à caractère pornographique (Cass. soc., 15 déc. 2010, n°09-42.691).

En tout état de cause, l’employeur peut procéder à un licenciement non disciplinaire s’il justifie de l’existence d’un trouble objectif au sein de l’entreprise en raison d’un fait relevant de la vie personnelle d’un salarié. Le fait de recevoir des revues destinées à des couples échangistes sur le lieu de travail peut ainsi justifier un licenciement non disciplinaire si un trouble a été causé. Mais en aucun cas il ne peut justifier à lui seul une sanction disciplinaire, puisqu’il relève de la vie personnelle du salarié (Ch. mixte., 18 mai 2007, n°05-40.803).

Obligation de prise en compte

Malgré une interdiction de principe, lorsque la santé et la sécurité des salariés est en jeu, l’employeur a une obligation de prise en compte de certains éléments relevant de leur vie personnelle. Avec les TIC, le paradigme a évolué : on se soucie du travail dans la vie personnelle plus que de la vie personnelle au travail. La confusion des vies personnelle et professionnelle se prolonge. C’est ainsi que le Code du travail prévoit expressément que l’entretien annuel obligatoire pour les salariés en forfait-jours doit porter sur l’articulation entre vie professionnelle et familiale (C. trav., art. L. 3121-46).

La question de la reconnaissance d’un « droit à la déconnexion »est aujourd’hui clairement posée. Le développement des ordinateurs et des « smartphones » permet au salarié d’être constamment joignable et de toujours se préoccuper de sa vie professionnelle.

Les effets peuvent être extrêmement nocifs et les salariés n’en prennent pas toujours conscience comme l’atteste l’augmentation du nombre de « burn-out » constatée ces dernières années. À tel point que certains députés souhaitent que ce phénomène soit reconnu comme maladie professionnelle.

Comment l’employeur doit-il réagir ? Lié par son obligation de sécurité de résultat, il est contraint de s’immiscer dans la vie personnelle de ses salariés afin de prévenir leur santé. En pratique, l’employeur n’a aucun contrôle sur le salarié qui continue à travailler chez lui ou qui ne se repose pas. Dans ce contexte, certaines entreprises utilisent des systèmes de badge ne permettant pas d’accéder à l’entreprise si les temps minimum de repos n’ont pas été respectés par le salarié. La convention collective des cabinets d’experts-comptables, quant à elle, s’est dotée le 18 février 2015 d’un avenant tendant à corriger son régime des forfaits-jours. Il y est expressément reconnu un droit du salarié à ne pas répondre aux éventuelles sollicitations de toute provenance pendant ses périodes de repos.

Le « droit à la déconnexion » sera-t-il consacré par d’autres conventions collectives ? Avec quelle incidence réelle ? Il ne s’agit là que d’un droit pour le salarié : celui qui souhaite répondre aux sollicitations peut le faire. L’employeur devrait-il contraindre ses salariés à se déconnecter en dehors de leur temps de travail en bloquant téléphones et réseaux professionnels ?

Il apparaît complexe pour l’employeur de remplir son obligation de sécurité de résultat sans trop s’immiscer dans la vie personnelle de ses salariés, et pourtant, c’est ce que le droit positif lui demande de faire. Au-delà des TIC, ce paradoxe touche tous les aspects de la vie personnelle, notamment le sujet brûlant de l’expression des convictions religieuses.

2) La liberté religieuse au travail : un traitement vraiment particulier ?

Ces dernières années, le contentieux de la liberté religieuse au travail a pris une importance capitale. En France, il porte notamment sur la question du port du voile islamique, comme l’illustre l’affaire Baby Loup, hautement médiatisée.

La liberté religieuse est l’un des piliers fondamentaux de toute société démocratique (CEDH, 15 janv. 2013, req. n°4820/10). L’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme la définit ainsi : « toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ».

La question de la laïcité dans les entreprises privées doit rapidement être écartée, ainsi que l’a très justement fait la Chambre sociale dans son premier arrêt Baby Loup : la laïcité, ou principe de neutralité, est un principe constitutionnel qui ne s’applique qu’à l’Etat, aux collectivités territoriales et aux services publics (Cass. soc., 19 mars 2013, n°11-28.845).

En tout état de cause, la liberté religieuse fait indéniablement partie de la vie personnelle du salarié, et non de sa vie privée. Chaque salarié emporte avec lui ses convictions sur son lieu de travail et a le droit d’y manifester sa religion. Mais cette composante de la vie personnelle est-elle réellement appréciée différemment des autres ?

Interdiction de prise en compte de la religion du salarié

L’interdiction de prise en compte de la religion du salarié dans la relation de travail est complète : elle existe lors de l’embauche, de l’exécution du contrat et de sa rupture.

Lors de l’embauche, l’employeur choisit librement ses collaborateurs (Cons. constit., n°88-244 DC, 20 juill. 1988, JO 21 juill.). Néanmoins, la loi prévoit qu’aucune personne ne doit être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte en raison, notamment, de ses convictions religieuses (C. trav., art. L. 1132-1). L’employeur ne peut pas non plus poser de questions en rapport direct ou indirect avec les convictions religieuses du candidat, par exemple demander au salarié s’il est croyant, ou se renseigner sur ses pratiques alimentaires pour connaître sa religion (Délib. Halde n°2008-10, 14 janv. 2008).

Mais ces mesures ne se limitent pas à la liberté religieuse :
- l’article L. 1132-1 du Code du travail vise tous les motifs discriminatoires, dont beaucoup relèvent de la vie personnelle du salarié tels que l’orientation sexuelle du candidat ou du salarié, son opinion politique ou ses activités syndicales ;
- l’article L. 1221-6 du Code du travail prévoit quant à lui que les informations demandées au candidat doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé.

Pendant l’exécution du contrat de travail, le contrat doit, en principe, être neutre, c’est-à-dire indifférent aux convictions religieuses du salarié. C’est ainsi que la Chambre sociale et la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) ont pu affirmer qu’un salarié ne peut refuser d’exécuter une tâche inhérente à son contrat de travail en raison de sa religion (Cass. soc., 24 avr. 1998, n°95-44.738 ; CEDH, 15 janv. 2013, req. n°36516/10). De la même manière, un salarié ne peut prétendre justifier une absence en raison d’une exigence religieuse, il doit demander une autorisation à l’employeur, comme tout autre salarié, afin de pouvoir s’absenter (Cass. soc., 16 déc. 1981, n°79-41.300). Reste qu’en cas de refus, celui-ci doit être justifié et proportionné, notamment par l’organisation du travail dans l’entreprise ou la nécessité de la présence du salarié à cette date en application de l’article L. 1121-1 du Code du travail.

Possibilité de prise en compte

Il existe des possibilités de prise en compte de la religion du salarié similaires à celles évoquées précédemment : le manquement à une obligation du contrat de travail et le trouble objectif dans l’entreprise.

Le manquement à une obligation peut se caractériser par une absence non autorisée. La Chambre sociale a admis le licenciement disciplinaire d’un salarié qui s’est absenté sans autorisation le jour d’une fête religieuse empêchant ainsi une importante livraison (Cass. soc., 16 déc. 1981, n°79-41.300).

La question du trouble objectif dans l’entreprise pose en revanche plus d’interrogations. Prenons l’exemple de l’affaire Baby Loup : une salariée s’absente pour un congé parental et, à son retour, porte un voile islamique. Pour que l’existence d’un trouble objectif soit reconnue, deux éléments sont analysés : les fonctions du salarié et la finalité propre de l’entreprise. L’employeur doit tenter d’apprécier objectivement les éléments de fait avant de prendre sa décision.

Un fait contraire à la finalité de l’entreprise, et donc un trouble objectif, sera plus facilement caractérisable dans une entreprise de tendance, c’est-à-dire celle qui a pour objet de promouvoir et de défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques (Cass. ass. plén., 25 juin 2014, n°13-28.369). Cette qualification n’a pas été retenue pour la crèche Baby Loup.

Quant à la question de savoir si le ressenti de la clientèle permet de restreindre la liberté religieuse d’un salarié, une réponse de la Cour de cassation se fait attendre. Deux éléments permettent de tenter d’anticiper cette réponse. D’une part, la CEDH a considéré que la protection d’une image de marque ne justifie pas à elle seule des restrictions à la liberté religieuse (CEDH, 15 janv. 2013, req. n°4820/10). D’autre part, la jurisprudence allemande en la matière admet la restriction, à condition que l’employeur apporte des éléments qui démontrent un impact économique négatif sur ses résultats. Il s’agit d’une preuve quasi impossible à rapporter pour l’employeur, ce qui limite strictement cette possibilité. Il y a fort à penser que la Chambre sociale suivra un raisonnement similaire lorsqu’elle aura à traiter de la question.

Obligation de prise en compte

Comme pour les TIC, la préservation de la santé et la sécurité fonde une obligation de prise en compte de la vie personnelle du salarié. Ainsi, la liberté religieuse, plus précisément le port de signes religieux, peut être restreinte pour des raisons d’hygiène et de sécurité (CEDH, 15 janv. 2013, req. n°59842/10). Au titre de son obligation de sécurité de résultat, cette possibilité de restriction se transforme rapidement en devoir pour l’employeur. Une fois encore, rien de spécifique à la liberté religieuse : les libertés peuvent être restreintes de manière justifiée et proportionnée (C. trav., art. L. 1121-1).

Afin de protéger les autres salariés, l’employeur est tenu de sanctionner tout acte de prosélytisme dans l’entreprise (CEDH, 25 mai 1993, req. n°14307/88 ; Cass. soc., 3 févr. 2010, n°08-44.019). Attention néanmoins, le simple fait de porter un symbole religieux dans l’entreprise ne constitue pas un acte de prosélytisme (CEDH, 10 nov. 2005, req. n°4774/98). Cette obligation est d’autant plus difficile à respecter que le développement des TIC et des réseaux sociaux sont de nouveaux vecteurs de prosélytisme dans l’entreprise. À ce titre, dans certaines entreprises équipées d’un réseau social interne, les actes de prosélytisme syndical sont sanctionnés ; il devrait logiquement en être de même des actes de prosélytisme religieux.

Il s’avère donc que les règles relatives à la liberté religieuse comme élément de la vie personnelle ne lui sont pas particulières. Pourtant, une volonté de clarifier certaines situations existe, en atteste la proposition de loi débattue le 4 mars dernier sur l’intégration du principe de laïcité dans les structures privées en charge de la petite enfance.

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En partenariat avec les cabinets Proskauer et TTLA, la Semaine sociale Lamy organise la troisième édition du « prix du meilleur jeune auteur en droit du travail », à destination des étudiants en master 2 recherche ou professionnel, mention droit du travail.

À l’issue de l’audition des auteurs des cinq meilleurs articles sur le sujet « la vie personnelle au travail », le jury présidé par PIERRE BAILLY, doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation a décerné deux prix.



Premier prix :

SÉBASTIEN LEBEAU, master 2 recherche, Université Paris I

– publication de l’article dans la rubrique « Forum » de la revue Semaine sociale Lamy ;
– attribution d’une somme de 5 000 euros ;
– abonnement gratuit aux publications du groupe Wolters Kluwer.



Deuxième prix :

LOUIS PAOLI, master 2 professionnel, Université Paris I

– publication de l’article sur le site Lamy étudiants ;
– attribution d’une somme de 2 500 euros ;
– abonnement gratuit aux publications du groupe Wolters Kluwer.

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En partenariat avec les cabinets Proskauer et TTLA, la Semaine sociale Lamy organise la troisième édition du « prix du meilleur jeune auteur en droit du travail », à destination des étudiants en master 2 recherche ou professionnel, mention droit du travail. Il s’agit pour les candidats de rédiger un article sur un sujet d’actualité en droit du travail (20 000 signes, espaces inclus). Les cinq meilleurs candidats seront auditionnés par le jury.


A la suite des délibérations du 16 avril, le jury du Prix du meilleur jeune auteur en droit du travail a retenu cinq articles en vue des oraux qui se tiendront le 20 mai. Il s’agit de (par ordre alphabétique) :

  • Samantha Consentino et Ana Le Maout, Université Paris 2, Panthéon-Assas
  • Sébastien Lebeau, Université Paris 1, Panthéon-Sorbonne
  • Kim Mazzochi, Université Paris 10, Paris Ouest Nanterre
  • Louis Paoli, Université Paris 1, Panthéon-Sorbonne
  • Marjorie Sentuc, Université Toulouse 1

 


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